内容提要  与传统犯罪相比，电子商务类犯罪的行为结构可以分解为现实性环节和虚拟性环节两个部分。两者的关系是：有主有次、相互映射、相辅相成。通过对此类犯罪的实证调查发现，刑事审判实践过程中产生的诸多症结和障碍，大部分是因为未能准确把握其犯罪行为的结构模式和特征所造成的。因此，将新型犯罪行为的结构模式进行剖析、分解和重组，并与传统模式相比较，可以帮助我们梳理审判思路，把握定案关键，准确认定事实和适用法律，对提高审判质效很有裨益。

　　关键词   偏离  竞合  电子商务  刑事法规制

　　2012年1月16日，中国互联网络信息中心(CNNIC)在北京发布《第29次中国互联网络发展状况统计报告》。截止2011年12月底，中国网民人数突破5亿，以每年接近6%的速度提升。其中电子商务类应用稳步发展 ，网络购物、网上支付、网上银行、团购、在线旅游预定等各种以电子网络为平台的新型服务形式不断涌现和提升。与之相随，电子商务类犯罪作为信息化犯罪中一个最为典型的种属类群，开始呈现飞速发展的态势。

　　电子商务类犯罪是“在电子商务活动的各个环节中涉及的犯罪” 。它建立于电子商务之上，以信息网络、电子媒介或通讯手段为介质，衍生出较之传统犯罪模式更强的虚拟性、全域性和隐蔽性，并在一定范围内冲击着传统的刑法理论和实践经验。从既存的罪状上分析，电子商务犯罪特征较为复杂 ，犯罪手段相对隐蔽、采证和电子证据的认证相对困难、犯罪结果发生地具有全域性甚至跨国性、危害结果相对严重、犯罪惩治则相对滞后。它的产生和发展已经是成为不容忽视的社会现象和法学话题。本文从审判实践的视角对电子商务类犯罪进行考察和审视，以实证调查为切入点，对其出现的症结和难点进行分析和讨论。

　　一、    司法困惑：传统与革新的对峙状态

　　（一）革新显现：新型犯罪行为模式对传统的冲击

　　任何新生事物对旧秩序都会提出挑战，电子商务类犯罪也不例外。到目前为止，此类犯罪甚至没有确定的刑法概念和范畴，更不要说定罪量刑的标准和准则。学界通说认为，电子商务类犯罪是一类罪的统称，核心内容是侵犯电子商务活动以获取不正当利益。它具备计算机犯罪和经济犯罪的特性，又与之相区别。掌握电子商务类犯罪的关键在于正确把握“电子商务”的范畴。根据国际立法的精神和学界的认可，必须“对商务给予广义的解释，以便能涵盖所有发生于商务性质关系中的事项，无论是合同关系的，抑或非合同的。商务性质的关系应当包括，但不限于以下交易活动:任何提供或交换货物或服务的贸易交易、分销协议、商务代表或代理、代办商、租货、承榄、咨询、设计、许可、投资、融资、银行、保险、开发协议或特许、合资或其他形式的企业或贸易合作关系、海陆空货物或旅客运输。”

　　但问题并不如同定义概念般简易。从罪状上讲，电子商务类犯罪呈现经济犯罪的特性，而手段上，则与计算机犯罪、网络犯罪有限度的重合。这种特色使得此类犯罪行为模式较之传统有了很大差异。一方面，此类犯罪开始通过虚拟环节规避传统的规制，淡化罪与非罪的界限，使得行为结果的地位开始凸现，某些犯罪不得不放弃行为核心主义，转而依据结果进行规范。另一方面，现实环节或是现实行为逐渐的沦为对虚拟环节的补充，仅仅呈现辅助作用。比如，在电子商务诈骗的过程中，行为人只要取得了财产的控制权——更多的是数据的控制权，便实现既遂。并不苛求行为人对现实物的控制，也不要求身体的动静为要件。这就模糊了犯罪状态的界限，使得比如“着手”、“预备”、“未遂”与“既遂”较之传统发生偏移。

　　（二）实证考察：制约司法实践的程序和实体因素

　　为了全面掌握电子商务类犯罪在刑事审判中遇到的问题和症结，笔者对华东某市两级法院约80名刑事法官做了调研。调研的形式主要是问卷调查、电话调查、短信调查三种，其目的是深度察觉此类犯罪在刑事审判过程中遇到的问题和症结。从问卷的反馈情况显示，电子商务类犯罪产生的问题几乎涉及刑事审判的各个环节。从管辖权争议、立案材料的审查、犯罪构成要件的认定，再到定罪量刑制度，都有对传统诉讼模式的冲击。表一是对整个诉讼流程的审视，是调研结果的汇总，可以较为客观、全面的反映现实情况。

　　表一：电子商务类犯罪在刑事审判程序中易出现的问题

　　以犯罪客体为例，单纯性的计算机数字、网络账号、交易账号、虚拟财产是否能够被纳入其中就有待商榷和研究，法官的认定也出现一定的差异。在调查中，部分法官认为网络账号、虚拟账号能否与现实财产进行绑定，是判断是否成为犯罪客体的标准；另有法官则认为，网络账号、虚拟账号可以具有独立的刑法评价价值，即使不存在实际财产价值，也可能出现精神价值。除犯罪客体外，表一所反映的各种问题，不同法官也见仁见智、各怀己见。这种现象显示，此类犯罪开始对司法实践提出新的考验和挑战——既有对实体法的，也有对程序法的；既需学理分析，更需实践探索。

　　（三）对话法官：解决困难仍需司法经验和阅历

　　笔者选取部分具有代表性的调研材料供大家参考，以便于读者更加清晰的认识此类问题及其对法官的影响。针对法官实践中产生的疑惑，笔者向一位学者寻求了学理分析和帮助。希望这种方法和思路可以更加客观、全面的反映司法实践现状，加深我们对电子商务类犯罪对传统审判的冲击和影响的认识。

　　法官A：总体而言，对电子商务类犯罪的定罪还较为容易把握。我们在实践中完全可以利用刑法总则和刑法分则对此类犯罪进行一个准确的评价。但是我感觉，在具体适用上还是存在一些“像雾像雨又像风”的障碍。就拿“电子证据认定”来说，刑事诉讼法及相关解释已经将电子证据纳入进来，但是不够细致和规范，在具体适用上更多的还是依靠法官的经验和阅历处理。

　　法官B：侦查机关在采证过程中手段是否合法、证据是否被污染、污染的证据有何种证明力等方面，我想，有时很难做出一个清晰的判断。电子签证、电子签名、电子印章等，如何去鉴别真伪，如何认定其法律效力，都是难题。单纯的引入司法鉴定程序也无法根本的解决问题，更深层次的还是程序法和实体法的欠缺和空白。

　　法官C：我认为，对其未完成形态进行准确的认定比较困难。电子商务类犯罪由于其虚拟性、网络型、智能型，模糊了传统犯罪理论对犯罪行为的划分，传统犯罪往往是对“行为”的计量，电子商务类犯罪却很多是依靠“结果”来计量。这样对传统犯罪行为理论是一个不小的冲击。

　　在调研中，多数法官认为，传统的刑法规制和司法经验能够基本评价此类犯罪，但是不够明确、全面和客观。如部分电子商务类犯罪的恶性和后果可能非常严重，但如果单纯援引传统罪名，可能判处的刑罚较轻，与罪责刑相适应原则相悖。并且由于时代的限制、立法技术的限制，传统刑种在考虑轻重情节的时候，当然无法提前考虑和纳入新型犯罪行为，在处罚体系上，也就有了滞后性。

　　穆丽霞（中国石油大学法学副教授）：随着时代的发展，我国惩治电子商务类犯罪的法律规范存在明显不足，是造成部分法官在刑事审判中出现问题的关键。部分电子商务类犯罪可以引援总则理论，依据传统罪名对其作出一个全面和合理的刑法评价。但是还有部分罪名，如，虚假认证、网络逃税、网络侵权等，较难进行刑法上的认定，甚至某些新生的事物能否被纳入客体范围都有待商榷。有的学者试图对电子商务类犯罪进行汇总和分类，使其能够包含常见的司法问题和实践情况。但是，这毕竟只是一种学理解释，缺乏强制性和明确性。

　　法学界倾向于根据刑事法律原则对电子商务类犯罪进行合理、及时、有效的司法解释，使实体法和程序法内容丰富和完整。解释要综合考虑立法技术、社会因素以及电子商务活动的独特性，作出相应的对策。既解决司法适用的难题，又不至于使刑法框架产生过大的动摇。

　　（四）关键因素：高度重视电子证据的审查和认定

　　此问题主要是采用多项选择的方式考察，使之尽可能客观的反映各因素所占的比重。多数法官认为，除刑法分则未有规定之外，对电子商务类犯罪的定罪难点不大。但影响电子商务类犯罪量刑的因素很繁杂，是个突出的难点。例如，犯罪的未完成形态、加重减轻情节、共同犯罪中的地位等，有时较难把握。而对电子证据的认定，作为一项独立的制约因素，呈现出很高的比例，几乎81%的刑事法官都谈及此点。原因可能是：一方面，法官对电子证据认定的经验不是很丰富，有生疏感和空白感；另一方面是因电子证据不够直观、易于污染、难以取证等本质属性造成的。因此下文需要着重的研究和分析。

　　表二：制约因素在审判过程中的影响度（多选模式）

　　二、理论分析：审视诸多不可忽视的制约因素

　　（一）管辖权定位的复杂性

　　电子商务类犯罪管辖权理论争执多端，归纳大致为四种：新主权理论、管辖权相对论、关联管辖类、IP来源管辖类 。无论何种理论都肯定了电子商务类犯罪对传统管辖理论的冲击和影响。对传统管辖理论的冲击大致体现在三个方面：一是刑事管辖权不明确。以传统属地主义为原则的管辖，因“网络空间”、“信息空间”的复杂、多变，而变的扑朔迷离，难以界定；二是管辖权的相互冲突。电子商务类犯罪“以点带面”的犯罪形式引发了多个“行为发生地”、“侵权行为地”，诸多拥有管辖权的法院之间需要更多配合和协调；三是引发国际管辖权争议。因网络和信息技术的全球化，很多电子商务类犯罪为了逃避追究，可能更多的采用异国作案的形式，这是势必会增加国际协调的力度。

　　（二）定罪量刑体系的模糊性

　　目前，我国关于计算机犯罪的规定较少。刑法第285条规定了“非法侵入计算机信息系统罪”、286条“破坏计算机信息系统罪”，但这些更多的是运用于计算机犯罪，和电子商务类犯罪还有一定的区别。大多数电子商务类犯罪必须利用刑法第287条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的”，依照刑法的有关规定进行定罪和量刑。

　　基于法条，现行的刑法规制和司法实践大约呈现三个特点：一是对以实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪为目的，非法入侵或破坏计算机信息系统的，依据竞合理论，多以金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪处罚。非法入侵或破坏计算机信息的行为转化为犯罪的手段。但对造成重大破坏的，能否定位为加重情节，应当研究，特别是电子商务类犯罪和计算机犯罪法定刑不对称的情景之下；二是除数额犯以外，其他电子商务类犯罪的加重减轻情节比较模糊，缺乏立法的体现。在共同犯罪之中，主犯从犯的地位难以界定，是以信息技术行为为主要实行犯，还是现实行为为主要实行犯值得研究；三是刑法罪名不全，缺乏明确性。例如，侵犯通信专用权、电子商务逃税等应当被包含在内的犯罪没有在刑法中体现。在犯罪客体方面，计算机数字、网络虚拟财产、网络账号等对象能否被认定为财产，能否被纳入犯罪客体之中也有待商榷。

　　（三）罪与非罪的界限发生偏移

　　由于电子商务类犯罪的行为方式发生了变化，使罪与非罪的界限发生偏移，许多依靠行为就可以定性的犯罪不得不转而依靠结果来定性。在司法实践中，依据犯罪结果进行判决的例子很丰富。比如在电子商务过程中实行盗窃的行为，我们很难考察传统意义上的盗窃行为在此案中的作用，只要发生非法占有他人财产的结果，我们就可以认定为盗窃的成立。据此，在虚拟环节的背后，传统的盗窃转化行为、加重情节在电子商务面前就几乎失去考量的价值。我们当然不能将刑法中的现实行为认定模式机械的移植到电子商务类犯罪的认定体系之中。

　　（四）犯罪形态的界限较难认定

　　对犯罪的未完成形态而言，实行行为的着手问题成为关键环节。着手行为指“犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为” ，是区别犯罪预备和犯罪未遂的界限。在电子商务诈骗犯罪领域，实行行为何时着手？是否应该将现实性环节行为排除在外？有学者认为现实性环节行为不具有实行行为的特点，因其为虚拟性环节的行为创造条件，更符合犯罪预备行为的特点。且如果将现实性环节作为实行行为有违立法精神和造成司法适用的难堪。

　　对犯罪的完成形态而言，虚拟空间的结果向现实空间的结果转换在时空上还存在隔离，还依赖于行为人的深化行为。例如，犯罪人在网络上发布虚假信息，要以诈骗为手段非法占有他人的财产。那么，他的行为实质上可以分为两个阶段，一个阶段是犯罪人发布虚假消息、提供账号、地址以供受害人网上转账、邮寄钱财。第二阶段是虚拟结果转现实结果的过程，当划钱成功或邮寄到达时，由虚拟空间转移到现实中来。在这两个阶段中，以现实性结果为既遂标准，还是以虚拟性结果为既遂标准，值得商榷。

　　（五）电子证据制度相对缺乏

　　目前，诸多国家的法律都要求某些交易须以书面合同为依据和保证。但在电子商务交易中，更多却是以电子文件的方式来进行。电子文件能否等同书面文件，这是一个普遍的法律问题。对于书面合同形式的要求，因其目的不同而各有所异，但其客观性和现实性是相对安全的。无论行为人通过盖章或是签名，发生问题后，都可以采取一定的技术鉴定进行司法确认。一旦进入刑法规制，书面签名和盖章一般都可以直接转化为证据，成为书证或是物证。但是，电子证据具有独有的特性，它需要有严格的提取、审查和保存程序，一旦离开这些条件，电子证据就可能会被污染或篡改。尽管新的《刑事诉讼法》将证据的类种扩大到“电子数据”，但是在司法认定和适用过程中，更需要体系化的电子证据制度作为保障。

　　三、解剖麻雀：对犯罪行为的结构化剖析

　　行为是法律的核心，对行为的分析和解构直接影响对法律的认识和评价。对电子商务类犯罪行为进行剖析、分解和重组，有助于我们在定罪量刑过程中统一尺度和标准，作出相对客观、合理、全面的刑法评价。特别是在犯罪形态领域的研究上，对犯罪预备、中止、未遂和既遂的界限可以进行清晰而科学的划分。

　　电子商务类犯罪行为可被分割为两个环节——现实性环节和虚拟性环节。两者之间的关系主要有三个方面：一是现实性环节和虚拟性环节相互映射，形成统一的行为结构模式；二是虚拟性环节是刑法规制的主要方面，现实性环节是次要方面；三是现实性环节最终体现在虚拟性环节之上，虚拟性环节最终追求的是现实成果。

　　虚拟性环节是此类犯罪行为的主体部分，是确定犯罪构成、犯罪形态界限的主要标准，是刑法规制的主要方面。理由有三点：一是与传统犯罪模式相比，虚拟性环节已经代替了现实行为的作用，成为判断犯罪构成、犯罪形态的主要标准。比如，电子商务盗窃罪中，我们很难期待犯罪者如同传统犯罪模式中，利用客观行为和肢体动作实施盗窃，而是判断犯罪者在虚拟空间中是否形成了对财产合法占有权的侵害。如果这种侵害的危险一旦成立，银行密码、账号密码已被非法获取并进行了转账控制，我们就认为盗窃的既遂。在刑法规制中，虚拟性环节除了“多次盗窃”存在盗窃罪的加重情节之外，“入户盗窃”、“持刀盗窃”等当然不被评价，现实性行为也就失去了考评的价值。如下图，盗窃行为的主要部分已经转化到虚拟环节之中，现实性环节开始呈现犯罪准备的特色。

　　表三：电子商务盗窃罪中犯罪模式的剖析

　　准备电子设备、网络、通讯设备、开户、取现等

　　现实行为

　　制作病毒、发布病毒、取得信息数据、转账控制

　　虚拟行为

　　二是，虚拟性环节作为刑法评价的主要方面更加直接、准确、全面。虚拟性环节是虚拟犯罪的主要特征，是掌握和理解其犯罪行为结构的关键。一者它排除了现实行为的转化因素，使之具备更鲜明的特色。如传统的盗窃转为抢劫、诈骗转化为抢劫等，在电子商务类犯罪中已经很难存在，因此虚拟性环节对其不做评价。二者它具备更强的直观性。诸如购进电子设备、通讯设备、银行开户等现实性环节，已经很难再进行独立的刑法评价。而虚拟性环节是连接现实行为和虚拟行为的桥梁，一旦犯罪者在虚拟世界中作出侵害行为，就可以被独立的评价。三者它能更加全面的反映电子商务类犯罪的特征。因为现实性环节最终还是要体现在虚拟性环节之上，否则便失去虚拟犯罪的特色。任何环节的现实行为都能映射到虚拟环节之中

　　三是，虚拟性环节作为主要方面符合立法精神和司法适用。从立法精神和司法适用的角度来讲，虚拟性环节更具备考察的价值。虚拟性环节可以直观形象的反映犯罪者的主客观方面，是故意还是过失？是积极还是消极？是作为还是不作为？在此类犯罪中，虽然我们很难推断犯罪者购买电子设备、通讯设备等现实环节所体现的动机和意图，但是对非法发布虚假消息、制作和发布病毒、窃取信息数据、财产转账控制等虚拟性行为会有非常明确的认知和评价。因为它们更加直白的体现了传统刑法意义上的规制准则和精神，更加明确的表述了犯罪行为所侵害的法益，也更利用司法适用的便利和准确。

　　四、探索寻求：刑事司法实践方面的解决途径

　　（一）管辖权的最大联系

　　由于电子商务类犯罪多是“以点带面”的触发诸多管辖权，因此合理、科学、严格的选取管辖权，能够极大的节省诉讼时间，提高诉讼效率。在司法实践中，“指定管辖”作为处理电子商务类犯罪管辖权之争的有效途径之一，应当坚持“最大联系理论”（Max Contact) 。最大联系理论是指与此类犯罪保持最大联系区域（行为地、结果发生地抑或是居住地）的法院应当取得管辖的优先权。这种联系有两个标准：一是区域标准，即案件的主体部分或是最有影响的部分所发生的区域；二是质效标准，即选择此区域更利于节省司法资源，便于追究刑事责任。

　　（二）电子证据审查的加强措施

　　我国新颁布的《刑事诉讼法》第48条明确规定了“视听材料、电子数据”作为证据的效力。电子证据必须经过查证属实，才能成为定案的依据。依据我国《电子签名法》的规定，对电子证据的审查应从以下方面着手：一是对电子证据的生成进行审查，考察电子证据的生成环境和条件，以原生态的电子证据为准；二是对电子证据的传达、接受过程进行审查，排除被污染的电子证据，对其准确度有鲜明的认识；三是对电子证据的储存进行审查，电子数据的储存环境是否安全，有无加密保障；四是审查电子证据的内容，判断是否真实，有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等 。根据新的《刑事诉讼法》规定，法院可以对认为存在非法方法收集的证据的情况进行法庭调查，检察院应当对证据收集情况的合法性进行证明，必要时可以提请法院通知侦查人员或其他人员出庭说明情况。

　　（三）电子证据出示程序的加强措施

　　电子证据对审判至关重要，如果该证据直接影响定罪量刑，原则上应当在法庭上进行出示和查证；如果证据中包含有国家秘密、商业秘密或者个人隐私，法院可以在程序上作适当限制，以防止国家秘密、商业秘密和个人隐私被泄漏。电子证据可以用多媒体的形式表现，如图像、影像、声音等，以便加深法官的理解。多媒体技术对电子证据进行示证有以下优点：一是便于体现电子证据的本质特征、提高庭审效率；二是提高质证的针对性、增强证据的生动直观。

　　电子证据的存储介质必须提交法院，以便当事人对存储内容进行检索和查询。对存储的信息内容，提供方应明示该信息内容的目录、数据组织方式、操作系统、应用系统以及正确查询该信息所需的资料。如果关键证据认定不明确，法院可以可以启动司法鉴定程序，对证据进行技术鉴定，以判断其是否真实有效。

　　（四）犯罪从重、加重处罚的加强措施

　　传统刑法规制的从重、加重情节建立于对传统犯罪行为的分析之上，多是对犯罪行为的危害性进行阶层划分，而后逐级增重和加大。电子商务类犯罪在数额、次数、危害性上可以依据刑法的从重、加重体系进行处罚，但是鉴于行为的虚拟性，机械的运用从重、加重刑责难以遏制犯罪 。当犯罪数额巨大、影响极大、危害巨大的情况出现时，须加重科刑，并妥善考虑其责任状态。所以，电子商务类犯罪因其智能性、隐蔽性以及广域性等特点，应当在司法实践中给予特别关注。对于电子商务类犯罪过程中，造成侵入或者破坏计算机系统特别严重的，应当给予从重的处罚。

　　有人主张可以采取保安处分、颁布禁止令等处罚措施，在规定期限内限制或禁止使用连接互联网的电子设备。美国、德国、俄罗斯都有相关的司法经验，在一定期限内禁止行为者享受任何互联网服务。在我国司法实践的语境中，可以适当参考和运用此类模式，特别对青少年群体，能够产生积极的意义和作用。

　　（五）加强刑事政策的指引功效

　　随着计算机和互联网的普及，新生代群体表现出浓厚的兴趣和爱好。一项数据显示，过去五年内10-29岁群体互联网使用率保持高速增长；学历方面，大专及以上学历人群中互联网使用率在2011年已高达96.1% 。在现实情况中，电子商务类犯罪主体同样呈现低龄化趋势，多为中青年、高学历人群。甚至很多群体单纯追求心理快感、技术的尝试和炫耀，并不以非法受益为目的。低于16周岁的人当然不会对电子商务类犯罪承担刑事责任，但在网络空间，特别是随着电子商务的繁荣和发展，此类犯罪造成的公私财物损失有时候非常巨大。在刑事司法实践中，根据宽严相济的刑事政策，应当对其行为有所规制和警示，使其认识到行为的危害性和非道德性，保障和促进青少年心理和身体的健康发展。

　　宽严相济的形势政策和司法理念，需要考察对此类犯罪惩处的社会导向型和现实可行性。一般认为，犯罪所获的非法利益应当与之所承担的责任风险成正比，如果与之相左，可能引发罪责刑不相适应的境况。在现行立法状况下，引入宽严相济的刑事政策和思维结构对遏制电子商务类犯罪是有所裨益的。一是可以弥补现行法律体系的不足，使罚当其罪，轻重得当；二是可以更大的发挥审判引导作用，保障电子商务活动的健康有序发展。笔者认为，宽严相济的形势政策可以规范和加强网络伦理道德体系的教育，疏导青少年对网络世界的价值认识，指引其向有利的方向发展，具有突出的社会作用和巨大的司法价值。

　　在信息产业飞速发展的时代语境下，因电子商务类犯罪的行为模式、危险结果较之传统发生裂变，及时有效的进行刑法规制和司法实践指导是当前服务大局、维系稳定的一个重要课题。面对日趋严峻的信息犯罪形势，必须通过“对犯罪者追究刑事责任，借助于刑罚的惩罚、威慑和教育改造功能，实现遏制犯罪” 的作用。所以，加强宽严相济政策在这方面的运用和研究很有必要。它不仅具备配套的刑事政策体系，而且具备明确的价值取向选择，一方面可以弥补现行法和司法制度的不足，另一方面可以起到突出的指引和教育功能，对遏制日益严重的电子商务类犯罪形势不无裨益。